房地产行业是资金密集型产业的典型代表，为保障企业的正常生产经营，采取合法合理方式进行融资，对于房地产企业来说至关重要。实践中，“融资难、融资风险高”是房地产企业普遍面临的现实困境。在融资过程中，除面临商业风险之外，企业还需面对可能发生的刑事风险，因此，房地产企业融资中合规整改方案设计极具实务价值。笔者结合日常办案实务以及检索到的相关案例，将房地产企业相关的157个刑事案件进行了分析，其中非法吸收公众存款罪案件97件、单位行贿罪案件19件、合同诈骗罪案件16件以及其他涉罪案件，毫无疑问，非法吸收公众存款类案件在其中所占比例是最高的。鉴于此，本文将以对这97件房地产企业涉嫌非法吸收公众存款案件的研究为切入点，对房地产企业融资过程中的刑事风险加以分析并提出初步合规整改方案。

　　一、房地产企业融资现状分析

　　（一）融资方式

　　房地产企业的融资方式根据商业发展的时间顺序，大致可以分为传统型的融资方式和创新型的融资方式。传统型的融资方式，包括：利用自有资金进行融资、资本与证券市场直接融资、银行信贷、商业信用融资、融资租赁、预收房款、民间资本借贷等等，其中民间资本借贷是我国房地产企业采用最为普遍的方式，其优势在于融资便利，但其缺点在于交易过程不规范而导致面临较大的法律风险。创新型的融资方式，包括PPP项目融资、房地产融资性售后回购、开发商贴息委托贷款、房地产证券化、房地产信托等方式，其中我国主要采取的是房地产资金信托的方式。具体包括股权性信托与固定收益性信托。房地产信托的融资要求较为宽松，对资金使用没有较大的监管和要求，故而该方式也较为广泛地被使用。

　　（二）融资特点

　　我国房地产企业融资呈现出了以下几个显著的特点：一是以债务融资为主。从相关统计数据来看，我国房地产企业开发资金的来源主要为银行贷款、引进外资、自筹资金以及其他资金。受制于近期的房地产市场调控政策下信贷收紧的要求，房地产企业通过银行融资的难度逐渐增大。二是股权融资占比较小。房地产行业融资与房地产市场政策紧密相关，房地产市场近年来的飞速发展，离不开银行等金融体系的大力支持。三是融资成本加大。根据相关统计数据显示，民营房地产企业进行融资的成本明显更大。大量的非上市房地产公司都无法通过权益市场进行融资，举债经营的现象异常突出。

　　二、房地产企业融资过程中的刑事风险

　　（一）房地产企业融资中涉非吸罪模式分析

（注：通过对97件非法吸收公众存款案件分析对比，因同一案件中可能包含多种模式，故统计数据有部分重合）

　　1、法定代表人直接决策并实施

　　经统计发现，在房地产企业融资过程中，由公司法定代表人直接决策并实施的案例，在涉非吸融资案件中占比达50%以上。通常表现为：法定代表人为解决公司房产相关项目资金短缺的问题，通过召开公司高层会议、签署融资文件等方式，亲自指挥或参与吸收资金。在如下案例中，被告某房地产公司法定代表人李某与公司经理王某、袁某等人多次采取开会、签批融资申请等形式，形成了以支付高额利息为条件向社会公众非法吸收存款的集资犯意，向安某、毕某等社会不特定人员高息借入本金人民币147770000元用于该公司拆迁等工程项目，后公司涉案。

　　2、通过第三方公司实施对外融资

　　经统计发现，房地产公司通过第三方公司对外融资通常是如下两种形式：

　　一是通过无关联的第三方公司对外进行融资。主要表现为房地产公司与第三方公司签署合作协议，由第三方公司以自己的名义对外向出借人进行融资。这种情况下，房地产公司涉罪的原因在于明知第三方公司对外融资模式涉嫌非吸犯罪而积极追求融资成果或者是放任该结果的发生。例如：A公司因开发项目缺少资金，明知B公司未经有关部门批准为资金需求者向社会公开募集资金，仍与B公司签订借款合同书、融资服务居间合同书，委托B公司为A公司向社会募集资金，向社会公众吸收资金人民币455万元，承诺给集资参与人支付月息1.6分至2分不等的利息及到期付息还本。借款到期后，被告A公司未按约定还本付息，后A公司涉案。

　　二是利用有关联关系的第三方公司对外融资。所谓有关联关系主要表现为房地产公司与第三方公司的法定代表人或者实际控制人为同一主体或者关联主体。例如：被告单位A公司与B公司合作，由A公司以B房地产公司的名义对外宣传集资。A公司与B公司的法定代表人、实际控制人均为同一人。这种情况下企业涉罪的原因主要是基于决策者的同一性而具有共同的犯罪故意。

　　3、实际控制人实施

　　房地产公司涉非吸犯罪的案件中，由实际控制人决策并实施的案件占比达到了案件总数的10%。此类案件主要表现为房地产公司原法定代表人或者股东在工商登记等形式上进行多次股权变动之后，其与涉案公司在形式上看起来已无关联，但实质上涉案公司的经营、决策都受原法定代表人或者股东影响。例如在以下案件中，被告人郜某于2007年成立A房地产公司，任法定代表人，2014年将公司股权转让给王某，2016年进行了工商变更登记，王某为公司法定代表人。2011年左右，A房地产公司在拆迁改造过程中，因资金紧张，郜某便以给付高息为由，通过口口相传的方式向社会公众非法吸收资金。至2014年，共非法吸收资金1936万元，实际损失775.9799万元，A公司涉案。

　　4、通过分公司、项目部实施融资

　　在这种情形下，通常有这两种情况：

　　一是分公司、项目部设立在公司产生非法融资的犯罪意图之后，设立的主要目的就是进行对外融资。这种情况由于和前述的法定代表人直接决策实施的情况无较大的实质区别，在此不做重点分析。

　　二是分公司、项目部设立在前，公司非法融资的犯罪意图产生在后。这种情况下，分公司、项目部是具体承担涉案房地产项目的责任主体，前期运行无较大的涉罪风险，但在对外融资时，成为了实施犯罪的相对独立的部门。例如在以下案件中，被告单位A房地产公司下属的B项目部是为建设某商品房项目正常设立的建设主体，后期由于资金缺乏，经A房地产公司同意，B项目部以公司名义向社会上筹资借款，所得款项都归入了B项目部。后对A公司以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

　　5、通过第三人实施融资

　　需说明的是，此处的第三人并非一般的普通人员，而是特指具有一定资金笼络能力、可以短期内进行资金聚合的“专业”第三人。这类第三人，可以是房地产公司内部的部门主管、经理等特殊人群，也可以是独立于房地产公司之外的自然人。具体如下：

　　在上述的通过第三人实施融资的案件中，需要强调的是，在前两种情形中，不论房地产公司是将第三人纳入公司后进行融资，还是直接与独立于公司的第三人进行合作，其都是在事前就具有非法集资的犯罪故意，故而其构成犯罪没有较大的疑问。但是在第三种情形中，房地产公司向第三人进行借款时，并没有非法集资的犯罪故意，但第三人却事实上进行了非法集资的犯罪活动。因此，此种这种情形下认定房地产公司涉嫌非法集资类犯罪，需要重点考虑其主观明知问题。

　　6、通过被挂靠人名义实施融资

　　这里的被挂靠人主要是指房地产公司，挂靠人多为无相关建设、经营资质的个人或公司。这种融资模式下，资金使用人主要是挂靠人。房地产公司的是否构成非吸犯罪，需要考虑房地产公司在被挂靠的过程中，对挂靠人以其名义进行非法集资活动是否明知。例如，被告单位A房地产公司作为被挂靠人，因挂靠人汪某在明知B公司涉嫌非吸犯罪的情况下，仍以被告单位的名义与其合作进行融资，造成投资人损失无法挽回。法院认为，被挂靠人即被告单位A公司对挂靠人汪某的融资行为并不知情，主观上无犯罪的故意，故被挂靠人A房地产公司不构成犯罪。但是另外一个案件中，挂靠人即被告人C公司法定代表人李某因融资需要，在明知D公司涉嫌非吸犯罪的情况下，以被挂靠的C房地产公司的名义向D公司借款。法院认为，该案中的C公司法定代表人明知D公司在向社会不特定主体进行集资，仍同意挂靠人向D公司进行融资，且以C公司名义签署了《借款合同》，故而C公司具有犯罪故意，构成非法吸收公众存款罪。

　　（二）房地产企业融资中涉刑风险分析

　　通过分析上述房地产企业涉嫌非吸犯罪的融资模式，结合最高人民检察院等八部门于2021年6月发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估的指导意见（试行）》以及相关企业合规典型案例，现对房地产企业在融资过程中的涉刑风险做以下分析：

　　1、企业横向治理结构缺陷导致的涉刑风险

　　企业横向治理结构缺陷的风险主要指企业高层的人事治理风险。企业横向治理结构包括公司内部股东会、董事会、监事会三会制度及董监高等人事制度问题。具体到房地产企业融资过程中，主要表现为房地产企业高层的法定代表人或者实际控制人的治理风险，以及房地产企业中基层招聘“专业”第三人的用工风险。因企业横向治理结构中人事制度缺陷导致的企业涉刑犯罪的案例数量巨大，以上述的房地产企业融资中涉非吸犯罪案件为例，房地产企业因法定代表人、实际控制人直接决策并实施融资、招用“专业”第三人进行融资的三类案件占比已达到65%左右。通过分析发现，涉上述三类案件的房地产公司绝大部分都是中小微企业，其内部的现代化公司治理结构尚不成熟，股东会、董事会等形同虚设，公司的决策与运营长期由法定代表人、董事长或实际控制人把控。决策者的决策方案受监督的方式和力度有限，企业涉罪风险较大。此外，公司聘用第三人从事对外的融资活动，主要是受公司法定代表人、实际控制人等决策者直接安排，因此该类案件的涉刑风险也可以纳入到企业人事制度缺陷导致的涉刑风险当中。

　　2、企业纵向治理结构缺陷导致的涉刑风险

　　企业的纵向治理结构指总公司与分公司运行模式，基于法人人格一体化的总分结构，其责任归属为公司法人，无论民事、行政、刑事责任均最终由总公司承担[1]。由此推之，公司内部的项目部、办事处等相对独立机构的责任承担也以总公司为准。具体到房地产企业融资过程中，在上述涉嫌非吸犯罪的案件中，分公司、项目部等机构作为具体实施融资项目的主体案件占比达到了7%左右。故而，分公司等纵向机构的治理缺陷导致的风险也需引起足够的重视。实践中，房地产企业下属的施工分公司作为相对独立的法律实体，为了便利经常会以自己的名义或者总公司的名义对外进行融资。在缺乏完善的分公司管理制度时，总公司就极易因分公司的对外行为涉罪。

　　3、企业对第三方公司管理不足导致的涉刑风险

　　企业在商业经营过程中势必要与第三方公司进行合作，包括有关联关系的第三方公司和无关联关系的第三方公司。此处所指的对第三方公司管理不足导致的涉刑风险，主要是房地产企业对无关联第三方公司，包括对挂靠公司的管理失控导致的风险。在上述的非吸犯罪案件中，房地产企业事前并未授权或指令与其合作的第三方公司利用非吸的方式进行融资，但是在该第三方公司实施犯罪时，房地产企业对其采取了放任或者被动接受的态度，致使其也成为了共犯。司法实践中，对第三方商业伙伴管理的失控，通常是企业被追究刑事责任的重要原因。[2]

　　4、企业财务管理不足导致的涉刑风险

　　大部分企业财务制度目前主要侧重于内部的职务违法与犯罪管理，对企业进行对外财务活动的合规性把控不足。尤其是对于一些中小微企业来说，其财务制度受董监高人员的影响较大，缺乏独立性，在对企业对外活动的合规性把控不足的情况下，极易产生刑事犯罪的风险。

　　三、房地产企业融资合规整改方案设计

　　刑事合规自进入我国刑事法学研究领域以来，逐渐成为热点研究问题。最高检等八部门在2021年6月发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）中明确指出了合规计划应兼顾针对性整改方案和体系性整改方案。[3]本文将从针对性整改方案和体系性整改方案两部分进行初步设计。

　　（一）针对性整改方案

　　针对性合规整改方案，主要侧重于企业涉嫌刑事犯罪后，在面临刑事追究时以“纠错”为目标的合规整改工作，其目的在于纠正企业的犯罪行为，挽回损失或者减小危害后果。根据《意见》的相关规定，针对性合规整改方案主要涉及公司的治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题。具体到房地产企业因融资面临刑事追究时，尤其是以非法吸收公众存款罪进行追究时，合规整改方案可进行如下设计：

　　1、改造公司的治理结构

　　如前所述，房地产企业融资过程中涉非吸犯罪的第一风险就在于公司治理结构缺陷，包括横向与纵向的两个方面。因此，进行针对性合规整改方案设计的第一步就是改造公司的治理结构，具体措施列举如下，以供参考：

　　①按照严惩相关责任人的合规理念，及时更换不能依法、合规对公司履行的忠实、勤勉义务的董事、监事、高级管理人员。

　　②完善企业董事会、监事会机构，激活董事会的执行和决策职能与监事会的监督功能。这主要是针对实践中常见的“一言堂”企业管理模式的弊端，重建企业合理运营的机制保障。

　　③组建企业合规管理工作组。让企业的董事、监事参与企业合规管理工作组的核心工作，并担任负责人职务。

　　2、改进存在隐患的商业合作方式

　　本文的第一部分提到，房地产企业融资方式繁多，由于受各方面条件的限制，实践中主要是以债务融资为主，且大量集中在利用民间资本借贷的领域。事实上，在利用民间资本融资时，存在着较大的法律风险。通过分析上述97件房地产企业融资涉非吸犯罪的案例，可以发现，容易滋生犯罪隐患的融资模式大多存在于企业与第三方进行商业合作的过程中，既包括企业主动寻找第三方个人或企业进行借贷，但又未事先与第三方合谋的方式，也包括企业作为被挂靠单位时，挂靠企业或个人以被挂靠单位的名义进行非吸的方式。故而，房地产企业在与第三方进行商业合作时，应当改进上述两种合作方式，以规避刑事风险。此外，在房地产企业创新型融资方式中，需要特别关注房地产融资性售后回购类的融资模式，这一模式受企业经营效果的影响巨大，一旦后期资金链断裂，极易受到刑事追诉。

　　3、改造财务管理制度

　　中小微房地产企业在面临公司治理结构不完善的情况下，其财务制度也侧重于公司内部的反舞弊管理。因此，涉案企业在对财务制度进行改造时，应当考虑加强财务部门对企业进行对外经济活动的合规审核力度，可借助企业董事会中审计委员会发挥其监督作用，还可以考虑引入外部的审计进行合规把控，或者建立财务部门、主管部门、企业合规部门的三重合规审核机制。

　　（二）体系性整改方案

　　与针对性整改方案重在“纠错”的定位不同，体系性整改方案定位于避免企业再次受到刑事犯罪追究的“预防”功能。以本文研究的非法吸收公众存款罪为例，即便是涉案的房地产企业构建出了有针对性的整改方案，并通过了检察机关的验收，但该涉案企业仍有可能在后续的融资过程中触犯集资诈骗罪、合同诈骗罪等罪名。因此，体系性整改方案的设计要避免打补丁式的纠错，要从整体、全面、长远的角度发挥预防相关犯罪的作用。鉴于此，笔者认为房地产企业的体系性合规整改方案可进行如下设计：

　　1、构建刑事合规体系

　　这里主要针对房地产企业融资中涉及的刑事风险进行合规体系构建。一方面，针对集资类犯罪进行合规体系构建，从非法吸收公众存款罪的“非法性、公开性、社会性和利诱性”四性角度对该罪名在实践中的常见问题和风险进行分析和总结。另一方面，还要关注融资过程中可能出现的其他类型犯罪，包括诈骗类犯罪、职务类犯罪等等，这些在刑事合规体系构建时也应当一并考虑。事实上，在刑事合规体系的构建中，并不是将可能出现的刑事风险简单累加，而是要从整体角度上进行全面把握和总结，构建出对企业来说有针对性、有预防性、有实操性的刑事合规体系。

　　2、构建行政合规体系

　　我国的大量单位犯罪都是行政犯，构成行政犯的前提是触犯了特定的行政法律规范。以非法吸收公众存款罪为例，其构罪的前提就是“违反国家金融管理法律规定”。因此，将企业行政监管的合规纳入企业刑事合规计划之中，有助于从源头治理企业的刑事犯罪，对预防企业犯罪也具有重要意义。对房地产行业而言，国家因调控房地产市场的需要，出台了大量的行政规范性文件和政策性文件，这些都是进行房地产企业融资合规计划建设不可忽视的规范依据。因此，在房地产企业因融资面临刑事追责时，有效的行政合规计划方案将有助于检察机关通过验收，有利于企业获得不起诉或者其他宽大的刑事处理结果。

　　3、构建基础合规体系

　　与上述的两种专项合规体系不同，基础合规体系的构建具备一定的普适性，以减少受到行业、地域、时间等因素的限制。进行基础合规体系构建的主要内容可参考如下：

　　①制定或完善公司合规章程与政策。主要目的在于为公司员工提供基本的行为准则，以及用于当员工涉嫌犯罪时切割企业和关联员工之间刑事责任的规范依据。

　　②建立合规组织。可以在企业中设立合规工作小组，负责企业合规整改期间以及日后生产经营期间的合规性审查。

　　③建立合规风险评估程序。要将对内、对外的风险评估作为合规审查的日常工作，根据评估结果作出相应的处理。

　　④进行合规培训。合规组织应当定期在企业内开展合规培训，形成合规文化。

　　⑤进行纪律监察。这主要是指针对企业合规组织内部人员以及其他企业涉合规的敏感人员进行监督建立的第三方独立监察制度。通过第三方主体对企业相关人员的调查、谈话等，及时发现企业的合规风险。

　　⑥建立应急补救措施。即便是通过前述的种种措施，也不能百分之百地避免企业犯罪，因而，建立企业涉罪时的应急措施就显得极为重要。如在企业涉嫌非法吸收公众存款罪被司法机关追诉时，如能通过认罪认罚，及时采取措施减小损失、减轻危害后果，及时退还集资款等等相关举措，则有可能为企业争取到“不起诉”或者其他宽大处理结果。

　　综上，房地产企业因融资事项涉及刑事追究时，既要进行纠错性的针对性整改方案设计，也要进行预防性的体系性整改方案建构。通过有效合规方案，为企业争取“合规不起诉”或其他宽大处理，同时让企业能够继续良好运营下去，这才能够真正实现有效的合规整改目标。

　　注释及参考文献：

　　[1]王某某，《总公司与分公司结构利弊与风险控制浅论》，载《混凝土世界》2020年第3期
　　[2]陈某某，《企业有效合规整改的基本思路》，《政法论坛》2022年第1期
　　[3]陈某某，《企业有效合规整改的基本思路》，载《政法论坛》2022年第1期

　　1.陈某某著《企业合规基本理论》（第二版），法律出版社2021年版
　　2.李某某，《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期
　　3.郭某某、刘某某，《如何设计有效的刑事合规计划》，载《检察日报》2021年10月18日
　　4.邓某某，《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期
　　5.石某某，《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日第3版
　　6.孙某某，《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期
　　7.陈某某，《企业有效合规整改的基本思路》，载《政法论坛》2022年第1期（网络版）
　　8.王某某，《总公司与分公司结构利弊与风险控制浅论》，载《混凝土世界》2020年第3期
　　9.王某某，《房地产企业融资方式研究》，载《中国总会计师》2021年第11期
　　10.冯某某、潘某某、郑某某，《房地产企业融资结构改善路径》，载《中国金融》2021年第17期【北京刑辩律师】